辩护词

审判长、合议庭：

受河南锦盾律师事务所指派，接受被告人XXX委托，担任其一审辩护人，通过仔细查阅本案全部案件材料，结合今天开庭审理情况及相关案情和证据，发表以下辩护意见：

一、被告人XXX的行为不构成诈骗罪；

《中华人民共和国刑法》第266条规定的诈骗罪是以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的行为。在本案中，被告人作为实际负责人的河南XX电子商务有限公司（以下简称XX公司）是上海XX交易中心股份有限公司（以下简称上海XX公司）的代理商，其业务范畴是为上海XX交易中心股份有限公司发展客户，为客户提供在上海XX平台注册、交易的指导性服务，客户最终投资的都是上海XX公司提供的投资品种，投资行为都是在上海XX公司的平台上自主完成的，结算也是由上海XX公司完成，手续费也是上海XX公司收取，交易的双方是投资者和上海XX公司，XX公司只是从事居间的投资服务工作，上海XX公司向河南XX电子商务有限公司支付的费用属于投资服务费，而上海XX公司是由上海市商务委员会、金融办等政府有关部门批准设立的，有政府批文和经营资质，属于合法经营，在上海XX公司是正规经营的前提下，不能因为XX公司营销手段上有虚假宣传行为就直接认定为诈骗，刑法承担着惩恶扬善的功能，在本案中被告人引导客户在上海XX平台开户并交易的行为不应当纳入刑事法律调整的范围，该行为应属于民法范畴的民事欺诈而不是刑事诈骗，否则有违刑法的谦抑性原则，在上海XX公司投资平台上的投资者投资后既可以选择实物交割也可以选择平仓了结，其出入金都不受任何限制，红酒价格走势也不受人为的控制，客户在平台上交易本质上是一种投机性、博弈性的市场投资行为，客户自愿投资交易并做出财产处分的行为不符合诈骗罪虚构事实、隐瞒真相的行为特征。法院不应将双方正常的民事行为纳入刑事法律评价体系，否则将丧失法律的公平公正，人民法院应依法纠正公诉机关的错误指控，依法判决被告人XXX不构成诈骗罪，以贯彻习总书记“让人民群众在每一个司法案件中都感受到社会的公平正义”的总体要求和判案标准！

二、如果一审人民法院迫于外界压力判决被告人构成犯罪的话，应考虑被告人是否构成单位非法经营罪，并依法判决被告人XXX免于刑事处罚，理由如下：

⑴如果判决被告人XXX无罪阻力太大，可以从交易模式上认定其违规之处，《国务院关于清理整顿各类交易场所、切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）明确规定，除依法设立的期货交易场所外，任何单位一律不得以做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。根据证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的规定，本案被告人组织的交易活动可能属于非法期货交易。但是，即使判决被告人构成非法经营罪，在数额的认定上，也应该扣除上海XX中心收取的手续费及通过被告人公司开户的客户从上海XX交易平台出金的部分及投资交易盈利部分的手续费，员工自己投资交易产生的手续费和平仓亏损，还应扣除客户平仓盈利后又重新投资产生的亏损，还有被害人陈述中不实的亏损部分；在日期的认定上，鉴于在2017年8月29日公安机关已经对被告人进行调查，并于2017年8月30日对被告人正式刑事拘留，故非法经营的截止日期应认定到2017年8月29日，之后的数额应该依法予以扣除，而根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的规定：“(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的:1.非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的应予立案追诉;”，本案被告人XXX涉案金额实际仅有几万元，并未达到立案标准，应依法免于刑事处罚。

⑵被告人XXX还有以下从轻、减轻情节：1.被告人一直以来都是遵纪守法、诚实劳动的良好公民，过往无任何违法犯罪等不良记录，系初犯、偶犯、此前一贯表现良好，依法可以酌情减轻或从轻处罚；2.庭审认错（罪）、悔（罪）态度较好；3.坦白案情，配合司法机关查清事实，从公安机关的询问笔录来看，案发后，被告人始终如实供述，积极坦白交代自己的犯罪事实，且前后交代较为稳定，具有坦白情节，因此，根据《刑法》第六十七条第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”之规定，辩护人请求人民法院依法给予从轻或者减轻处罚；4.积极退赃退赔，应从轻或减轻处罚；5.积极赔偿被害人经济损失，并已和查明属实的被害人达成赔偿协议，应从轻或减轻处罚；6.大部分查证属实的被害人的损失已全额甚至超额赔偿，并取得了被害人书面谅解，依法应从轻或者减轻处罚。综上，即使认定被告人XXX构成非法经营罪，依据《刑法》37条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的规定，请求人民法院判决被告人XXX免于刑事处罚！

辩护人：王胜利

2017年 12月 7 日